3 Пробелы в праве как объект юридической науки 5


Роль судебной практики в процессе правоприменения



Скачать 452.05 Kb.
страница5/9
Дата23.11.2018
Размер452.05 Kb.
Название файлаProbely_v_prave-5.doc
ТипЗакон
1   2   3   4   5   6   7   8   9

2.2.Роль судебной практики в процессе правоприменения

при пробелах в праве


Как уже было сказано выше единственным способом окончательного устранения пробела в праве является внесение изменений и поправок в законодательство. Восполнение пробелов в праве путем аналогии закона и права осуществляется судебными органами, следует более подробно рассмотреть значение судебной практики в процессе применения при пробелах в праве.

По мнению М Жильцова современный взгляд на функции судебной власти, судебной системы в целом включает в себя, также и проявления его правотворчества1.

Более традиционной по этому вопросу является позиция Л. С. Явича : сама задача отправления правосудия предполагает возможность при отсутствии соответствующего закона восполнить пробел и целесообразность контроля суда за законностью нормативных и иных актов управления. Иное дело, что судебные акты не могут подменять собой законодательство и ему противоречить».2

Данное рассуждение представляется относительно убедительным.

Но непонятно, почему нормотворческие функции суда, т. е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, способно разрушить эту систему. Разве признание Российской Федерации юрисдикции Европейского Суда с его прецедентным правом повлекло ли хоть в малейшей степени подобные последствия?

Один из принципиальнейших вопросов в концепции судебной власти, с неизбежностью встающей в процессе осуществления судебной реформы, - может ли суд, столкнувшийся в своей  правоприменительной практике с образовавшимся пробелом в законодательстве, устранить этот пробел путем создания правовой нормы?

Традиционный в соответствии с господствующими в российском правоведении представлениями ответ таков: нет, в процессе правоприменительной практики при обнаружении пробела в действующем законодательстве правовую норму суд создать не может. Обнаружившиеся пробелы в законодательстве восполняются посредством выработки и применения индивидуального судебного регулирования; что касается самих пробелов в законодательстве, то их устранение - прерогатива исключительно правотворческих органов. Нормативной же базой восполнения пробелов судом могут быть правовые нормы данной и смежных отраслей законодательства, его принципы и цели. Более подробно рассмотрим данный вопрос на примере гражданского законодательства.

Значение судебной практики в процессе правоприменения актов гражданского законодательства за последнее десятилетие стало предметом бурной научной дискуссии, что обусловлено сменой научной парадигмы в цивилистике. Одни авторы признают за актами судебной власти сущность источников права, поскольку судебные решения могут инициировать процедуру внесения изменений в действующее законодательство1.

Другие полагают, что исторические условия функционирования правовой системы в России не позволяют придать судебной практике нормообразующие функции.2

В большинстве случаев акты высших судебных инстанций играют традиционную для них роль акта, разъясняющего содержание нормы права. Особенно велико значение актов судебной власти для разъяснения спорных вопросов, возникающих на стыке правоотношений нетождественной правовой природы - частноправовой и публично-правовой.

Обобщение практики применения судами налогового и гражданского законодательства позволило разработать в теории новый термин «судебная доктрина как источник права», - это совокупность прецедентных подходов к решению правовых ситуаций, позволяющих комплексно оценить деятельность субъекта правоотношений, выявить фактическое и волевое содержание его действий как субъекта экономического отношения, структурированного правовыми отношениями.1

Именно с позиций судебной доктрины можно расценить роль актов Конституционного Суда РФ в разрешении известного спора о конкуренции исков - виндикационного и реституционного - при защите права собственности. В судах общей юрисдикции рассматривались иски о признании недействительными договоров купли-продажи квартир. Применяя содержащиеся в п. п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ общие положения о последствиях недействительности сделки в части, устанавливающей обязанности каждой из сторон возвратить все полученное по сделке, суды обеспечивали защиту прежних собственников квартир. Однако при этом оказывались затронутыми права добросовестных приобретателей жилых помещений.2

Конституционный Суд РФ признал не противоречащими Конституции РФ содержащиеся в п. п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ общие положения о последствиях недействительности сделки в части, касающейся обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке, поскольку данные положения - по их конституционно-правовому смыслу в нормативном единстве со ст. 302 ГК РФ - не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом (Постановление КС РФ от 21 апреля 2003 г. № 6-П «По делу о проверке конституционности положений пунктов 1 и 2 статьи 167 Гражданского кодекса РФ в связи с жалобами граждан О.М. Мариничевой, А.В. Немировской, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой и В.М. Ширяева»).3 Таким образом, актом высшего суда сделана попытка обобщения научных взглядов и судебной практики в дискуссии о существовании правового явления «конкуренция исков», что повлияло на практику правоприменения актов гражданского законодательства, а значит, способствовало стабилизации гражданского оборота в части защиты вещных прав.

Данный пример доказывает, что разъяснения высших судебных инстанций оказывают влияние не только на «живое право» - позитивное законодательство и его применение, но и способствуют формированию научной теории. Это еще раз доказывает тезис о специфической роли судебной практики в процессе применения актов гражданского законодательства (в частности).

Однако не всегда акты высших судов по своему содержанию соответствуют прямому назначению - толкованию норм права. Как отмечалось выше, в ряде случаев постановления высших судов выполняют регулятивную функцию, создавая либо изменяя норму права.

В частности, подобную функцию акты высших судебных инстанций приобрели при разъяснении спорных вопросов применения норм ст. 395 ГК РФ в связи с отсутствием в законодательстве однозначного определения термина «учетная ставка банковского процента» как основания расчета процентов за пользование чужими денежными средствами (совместные Постановления Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 и № 13/14) 1.

Пункт 1 ст. 395 ГК устанавливает, что проценты рассчитываются на основании учетной ставки банковского процента в месте жительства кредитора. С целью установления стабильного ориентира для расчета процентов в п. 51 Постановления № 6/8 были даны разъяснения п. 1 ст. 395 ГК: «...в настоящее время в отношениях между организациями и гражданами РФ подлежат уплате проценты в размере единой учетной ставки Центрального банка РФ по кредитным ресурсам, предоставляемым коммерческим банкам (ставка рефинансирования)». Очевидно, что толкование, данное в Постановлении № 6/8, имеет целью устранение двойственности в определении учетной ставки процента, установление единообразия в судебной практике в применении правил расчета процентов годовых. Однако, что данное разъяснение не только искажает реальное понимание термина «учетная ставка банковского процента», но и не отражает действительный смысл законодательства. Во-первых, что мешало законодателю прямо указать на ставку рефинансирования Банка России как основание для расчета процентов, как, например, в ГК Республики Казахстан (размер неустойки исчисляется исходя из официальной ставки рефинансирования Национального банка Республики Казахстан»)? Во-вторых, при подобном подходе как следовало бы толковать положения нормы п. 1 ст. 395 ГК, которая указывает на учетную ставку процента именно в месте жительства кредитора: какой был бы смысл в данной норме, если ставка была единой для всех кредиторов, то есть принималась в расчет ставка рефинансирования?

Некоторые авторы находят в подобной практике судов немало преимуществ, полагая, что взыскание процентов на основе ставки рефинансирования выглядит более реально, т.е. более просто, удобно, тем более что стороны могут в договоре установить и иную ставку в порядке п. 1 ст. 395 ГК РФ.

Указанная выше ситуация не единична. В ряде иных случаев акты высших судебных инстанций, гибко реагируя на проблемы применения гражданского законодательства, фактически изменяли нормы права.

Безусловно, преимущества подобного способа решения законодательных коллизий и сложностей очевидны, особенно для правоприменителей, - акты высших судебных инстанций призваны обеспечить единообразие судебной практики, хотя и вопрос об обязательности актов судебной практики, в том числе информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, является спорным.1 С другой стороны, данный процесс нельзя оценить однозначно положительно, это чревато серьезной проблемой бессистемного применения источников гражданского права, поскольку в подобных ситуациях нарушается принцип иерархии построения системы актов гражданского законодательства. Данную опасность применительно к актам Конституционного Суда РФ исключает В.В. Лазарев, отмечая невозможность (актов Конституционного Суда) установить в ходе конституционного судопроизводства надлежащее позитивное и развернутое регулирование.1

Таким образом, феномен актов высших судебных инстанций в России объясняется двойственной ролью данных актов с точки зрения толкования и применения норм гражданского законодательства, а также их важной ролью при формировании научной доктрины. С одной стороны, акты высших судов выполняют свою основную функцию - осуществляют толкование норм гражданского законодательства в процессе их применения. С другой стороны, попытки правоприменителей в ряде случаев придать правовой норме смысл, не обусловленный ни экономической, ни правовой природой отношений, а в некоторых ситуациях - изменить смысл норм дают основания говорить о деформации роли актов высших судебных инстанций в современном процессе правоприменения.

Пробелы существуют и в Конституции. Целый ряд отношений и процедур, которые могут и должны регулироваться Конституцией, в ней либо не урегулированы вообще, либо урегулированы таким образом, что без дополнительных разъяснений и уточнений эти положения не могут быть реализованы. Подобных изъянов в Конституции немало.

Так, в ст.135 Конституции РФ говорится: если предложение о пересмотре положений глав 1, 2 и 9 Конституции РФ будет поддержано тремя пятыми голосов от общего числа членов Совета Федерации и депутатов Государственной Думы, то в соответствии с федеральным конституционным законом созывается Конституционное Собрание. А этот федеральный конституционный закон до сего дня так и не появился. Это и пробел, и дефект. В итоге Конституционный Суд Российской Федерации 12 раз был вынужден устранять неопределенности, разъяснять положения, а порой даже выяснять смысл конституционных норм и давать им собственную интерпретацию. При этом в подавляющем большинстве случаев Суд шел намного дольше простой интерпретации. Фактически он формировал новую конституционно-правовую доктрину и предлагал свое, зачастую существенно отличавшееся от изначального, понимание тех или иных положениий Основного закона, выполняя несвойственную ему правотворческую функцию.1

Рассмотрим, пример восполнения права с помощью судебной практики, в сфере трудового законодательства.

В соответствии с п. 3 ст. 11 ГПК РФ в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).

Восполняет пробелы в трудовом праве и Конституционный Суд РФ. Постановление Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 № 3-П по делу о проверке конституционности положений п. 2 ст. 278 и ст. 279 ТК РФ и абз. 2 п. 4 ст. 69 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан, на мой взгляд, является ярким тому примером.2

В п. 5 данного Постановления говорится о том, что ст. 279 ТК РФ, предоставляя сторонам трудового договора право определять размер компенсации, выплачиваемой руководителю организации в случае досрочного расторжения с ним трудового договора, не закрепляет ее минимальную величину, что истолковывается в правоприменительной практике как легальная возможность устанавливать компенсацию в размере, не отвечающем цели данной выплаты, либо не устанавливать ее вообще и потому не выплачивать. Далее Конституционный Суд РФ разъясняет, что досрочное расторжение с руководителем организации трудового договора без указания мотивов такого решения требует предоставления ему повышенной компенсации, а ее минимальный размер должен быть сопоставим с выплатами, предусмотренными действующим законодательством для сходных ситуаций расторжения трудового договора с руководителем организации по не зависящим от него обстоятельствам. Во всяком случае, компенсация не может быть меньше, чем при расторжении трудового договора в связи со сменой собственника организации (ст. 181 ТК РФ)1.

По сути, Конституционный Суд РФ устанавливал новое правоположение, давал правоприменителю указание, какой нормой необходимо руководствоваться в случае возникновения спора.

Данное разъяснение Конституционного Суда РФ, несомненно, подтолкнуло законодателя к внесению изменений в ст. 279 ТК РФ, новая редакция которой говорит о том, что в случае прекращения трудового договора с руководителем организации в соответствии с п. 2 ст. 278 ТК РФ при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка. В данном случае аналогия права как способ восполнения пробелов в праве предусматривает «собственное усмотрение суда», исходя из общих начал и смысла законодательства.

В правоприменительном режиме «собственного усмотрения» судья также может, применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, давать собственное толкование нормы.2

Право на судебное усмотрение, так же как и судебная дискреция, - это такие формы правоприменительной деятельности суда, которые не могут не служить источниками судебного правотворчества. Ведь новые правовые нормы возникают и в том случае, когда в условиях пробела в законодательстве судья вынужден выбирать и применять общепризнанные принципы и нормы международного права, а также правила международных договоров Российской Федерации лишь на том основании, что они решают проблему пробела в законодательстве, обладая конституционным статусом составной части правовой системы Российской Федерации.1

Таким образом, судебное правоприменение порождает новую правовую норму при обстоятельствах пробела в законодательстве, когда судья, непосредственно формируя эту норму, руководствуется общими началами и смыслом этой отрасли законодательства, требованиями добросовестности, разумности и справедливости. Но судебное усмотрение и дискреционные функции суда, особенно в условиях острого дефицита информации, могут стать основой судебного правотворчества и безотносительно к проблемам пробелов в законодательстве. Так или иначе, судебная практика играет важнейшую роль в процессе правоприменения при пробельности права, а судебный прецедент имеет не маловажное значение в нашей правовой системе.




Поделитесь с Вашими друзьями:
1   2   3   4   5   6   7   8   9


База данных защищена авторским правом ©coolnew.ru 2017
обратиться к администрации

    Главная страница
Контрольная работа
Курсовая работа
Теоретические основы
Общая характеристика
Лабораторная работа
Теоретические аспекты
Методические указания
Дипломная работа
Федеральное государственное
Пояснительная записка
Рабочая программа
Методические рекомендации
Основная часть
История развития
Общие сведения
Практическая работа
государственное бюджетное
Теоретическая часть
Физическая культура
Выпускная квалификационная
квалификационная работа
Краткая характеристика
государственное образовательное
Направление подготовки
Современное состояние
Практическое задание
Российская академия
Методическая разработка
История возникновения
теоретические основы
Самостоятельная работа
образовательное бюджетное
Название дисциплины
бюджетное учреждение
Финансовое планирование
история возникновения
Организация производства
Конституционное право
Правовое регулирование
Теория государства
Общая часть
Учебное пособие
Гражданское право
истории развития
Политические партии
Технология производства
концепции личности
основная часть
Организация работы
прохождении учебной
Антикризисное управление