3 Пробелы в праве как объект юридической науки 5


Восполнение и преодоление пробелов в праве



страница4/9
Дата23.11.2018
Размер204 Kb.
Название файлаProbely_v_prave-5.doc
ТипЗакон
1   2   3   4   5   6   7   8   9

2. Восполнение и преодоление пробелов в праве

2.1. Содержание и использование терминов восполнение и устранение пробелов в праве


Анализ юридической литературы по пробелам в праве позволяет сделать вывод не только о многообразии подходов к пониманию сущности пробела в праве, но также и о неоднозначности использования терминов «устранение» и «восполнение» пробелов в праве. Закрепление за этими понятиями однозначного юридического содержания, позволит более четко идентифицировать характер деятельности правотворческих и правоприменительных органов в процессе установления, восполнения и устранения пробелов в праве.

Некоторые исследователи теории права (Е.Н.Трубецкой, С.С.Алексеев, В.И.Акимов и др.) исходят из того, что любая нормативно-законодательная правовая система, обладающая динамическим, постоянно развивающимся характером, предусматривает возможность восполнения пробелов в законодательстве, причем не путем правотворчества, а путем использования особых институтов в процессе применения права (например, аналогии закона и аналогии права). При помощи этих институтов достигается саморегулирование, самонастройка правовой системы, ее эффективное функционирование в условиях изменчивой, развивающейся среды, так что право все время сохраняет качество стабильного механизма общественного регулирования.1 С этой точки зрения, деятельность компетентных государственных органов (в частности, судов) по восполнению пробелов в праве носит закономерный, естественный характер.

По мнению других авторов (В.В.Лазарев, О.Ю Скворцов и др.), реально устранить существующий правовой пробел может только закон (либо подзаконный нормативный акт, принятый в его развитие в процессе нормотворческой деятельности).

Как справедливо отмечает В.В.Лазарев, в рамках отечественной правовой системы, где «доктрина и законодательство признают в качестве полноценных источников права лишь акты, исходящие от компетентных правотворческих органов власти и управления», только эти органы и пользуются прерогативой восполнения пробелов. Все другие государственные органы «принимают деятельное участие в установлении пробелов, но не наделены правом их устранения» 2. Следовательно, такие органы в процессе своей деятельности, как полагает В.В.Лазарев, могут лишь преодолеть пробел.

Аналогичной точки зрения придерживается и О.Ю Скворцов, полагающий, что использование термина «восполнение» пробелов в праве применительно к деятельности судов и разрешения ими спорных ситуаций по аналогии - некорректно. 2

Названные авторы фактически ставят знак равенства между понятиями «восполнение» и «устранение» пробела. Однако они вовсе не отрицают возможности использования особых правовых механизмов и институтов для преодоления пробелов в правоприменительной практике. При этом использование именно термина «устранение», а не «восполнение» или «преодоление» пробела, позволяет им наиболее полно отразить суть тех действий, которые совершают нормотворческие органы: они устраняют пробел.

Что же касается судов, то они, именно восполняют пробел. Действительно, в отечественной правовой системе правоприменительные органы, в частности, суд, обнаружив пробел в процессе применения права, по общему правилу, не могут устранить его самостоятельно и окончательно; они должны сделать соответствующее представление об издании новой нормы права в законодательный или иной управомоченный орган. При этом никто не оспаривает того факта, что окончательно ликвидировать пробел в праве может лишь правотворческий, а не правоприменительный орган, тогда как суд - лишь временно восполняет его.

С другой стороны, возникает вопрос: где же, если не в процессе правоприменительной деятельности, может быть обнаружен пробел в праве? Фактически противоречия, недостаток или неполнота правовых норм могут быть выявлены только по ходу разрешения того или иного правового спора в суде, либо при необходимости урегулировать определенные правоотношения, т.е. - в процессе практической деятельности судебных и иных правомочных органов. Следовательно, обязательным условием уста­новления пробелов является ничто иное, как столкновение действующих правовых норм и общественных отношений, которое может актуализироваться только в правоприменительной практике - в частности, в деятельности судебных органов. В случае возникновения подобной ситуации суд вынужден разрешить дело по существу, т.е. - восполнить пробел.

Таким образом, в споре о возможности восполнения пробелов в правоприменительной деятельности следует присоединиться к тем авторам, которые признают за судами способность выступать в качестве «специфической, подвижной и гибкой сферы правовой реальности - элемента правовой системы, участвующего в правовом регулировании»1, в том числе - посредством восполнения пробелов в праве.

В то же время стоит полностью согласится с В.В.Лазаревым и другими авторами, утверждающими, что окончательно устранить пробел может только управомоченный правотворческий орган. Суд же, используя известные механизмы восполнения пробелов (например, применение закона или права по аналогии) может в некоторых случаях лишь разрешить конкретную ситуацию, но отнюдь не создать прецедент для вынесения подобного решения в ином, схожем по обстоятельствам, деле. В любом ином случае при наличии пробела в праве суд вновь будет поставлен перед необходимостью «латать» все тот же пробел в праве, но устранить его полностью он не сможет. Обратная точка зрения привела бы нас к необходимости поставить вопрос о признании судебного прецедента источником права, что для российской правовой системы, как известно, не характерно.

Оригинальное решение возникшей проблемы предложила Л.А, Морозова которая проводит четкую границу между правотворчеством и индивидуально-правовой деятельностью судов и соответственно - между нормативной основой правового регулирования и судебной (юридической) практикой. Характеризуя судебную практику как «объективированный опыт индивидуально-правовой деятельности судов, складывающийся в результате применения права при решении юридических дел», юрист разрабатывает понятие «правоположения» — нового элемента, включаемого в ткань правовой действительности посредством судебной практики. Для данной позиции каждый акт суда, связанный с применением права к конкретному жизненному случаю, - это не источник возникновения «скрытой формы прецедентного права»1.

Со временем в отношении однотипных, повторяющихся ситуаций, тех или иных категорий дел этот опыт проверяется жизнью, обогащается, становится устойчивым и, наконец, обобщается в актах вышестоящих судебных и иных уполномоченных на то органов. В связи со сказанным стоит обратить внимание на необходимость более точного определения и использования понятий «устранение» и «восполнение» пробелов. В частности, следует полностью исключить возможность отождествлёния понятий «устранение пробела» и «восполнение пробела». В тех случаях, когда речь идет не об устранении пробелов вообще, а непосредственно о той роли, которую играют в процессе восполнения пробелов судебные органы, следует использовать термин «восполнение пробелов», под которым следует понимать принятие уполномоченным государственным органом (судом) конкретного решения по спорному правоотношению в условиях выявления пробела в законодательстве. Восполняя пробел, т.е. столкнувшись с отсутствием подходящей нормы для разрешения спорного вопроса, суд, должен разрешить его на основании «общего разума всего законодательства», вследствие чего ему фактически приходится действовать творчески и создавать правовую норму, ранее не существовавшую.

Следует отметить также, что термин «восполнение пробела» является наиболее традиционным для доктрины отечественного правоведения, хотя он и не достаточно адекватно отражает сущность тех действий, которые производят правоприменительные органы в случае обнаружения пробела в праве (а также - последствий этих действий).

Понятие «устранение пробелов», предполагающее полную их ликвидацию в системе права и закона, следует признать наиболее адекватным тем функциям, которые выполняют в рамках интересующих нас процессов полномочные правотворческие органы - законодательные. 1




Поделитесь с Вашими друзьями:
1   2   3   4   5   6   7   8   9


База данных защищена авторским правом ©coolnew.ru 2017
обратиться к администрации

    Главная страница
Контрольная работа
Курсовая работа
Теоретические основы
Лабораторная работа
Общая характеристика
Теоретические аспекты
Методические указания
Пояснительная записка
Дипломная работа
Федеральное государственное
Методические рекомендации
Рабочая программа
Основная часть
История развития
Общие сведения
Практическая работа
государственное бюджетное
Теоретическая часть
Физическая культура
Направление подготовки
квалификационная работа
Выпускная квалификационная
История возникновения
Краткая характеристика
Самостоятельная работа
Практическое задание
государственное образовательное
Гражданское право
Современное состояние
Название дисциплины
история возникновения
Российская академия
образовательное бюджетное
Общая часть
Финансовое планирование
Методическая разработка
бюджетное учреждение
теоретические основы
прохождении учебной
Конституционное право
Общие положения
Учебное пособие
Понятие сущность
Правовое регулирование
Организация производства
Теория государства
Фамилия студента
Экономическая теория
Документационное обеспечение
Административное право
возникновения денег