3 Пробелы в праве как объект юридической науки 5


Пробелы в праве как объект юридической науки



Скачать 452.05 Kb.
страница2/9
Дата23.11.2018
Размер452.05 Kb.
Название файлаProbely_v_prave-5.doc
ТипЗакон
1   2   3   4   5   6   7   8   9

1. Пробелы в праве как объект юридической науки

    1. Понятие природа и виды пробелов в праве


Разнообразие и обилие жизненных ситуаций, фактических обстоятельств далеко не всегда бывает полностью урегулированы юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается в обширности и разнородности общественных отношений. Как известно, лексическое значение слова «пробел» раскрывается как «пустое, незаполненное место, пропуск, промежуток», а также как «недостаток, упущение».1 Однако, как замечают ученые, общеупотребительное значение термина «пробел» дает, конечно, некоторые ориентиры для уяснения содержания понятия пробелов в праве, их возможных разновидностей и причин возникновения. Однако оно не позволяет установить критерии определения полноты, совершенства или законности чего-либо. «Прикладное» значение термина «пробел» проясняется полностью лишь в результате обращения к сущности и содержанию конкретного явления2. Специалисты, предлагая разграничивать понятия «пробел в праве» и «пробел в законе», все же считают данную задачу труднореализуемой. Так, В.В. Лазарев отмечает, что существует право, которое «пока остается за пределами законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными потребностями справедливого разрешения дел».3 Вместе с тем и он, будучи сторонником различения права и закона, признавал, что «логичнее отыскивать пробелы в законодательстве»4.

Пробелы в праве обычно понимаются в основном как одно из несовершенств права, отсутствие в нем того, что должно быть необходимым его компонентом.1

Аналогичную позицию занимают и многие другие ученые, утверждавшие, что пробел возможен лишь в отношении таких фактов, которые находятся в сфере правового воздействия; пробел в праве - это фактически пробел в законодательстве в смысле отсутствия конкретной нормы для решения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права.

Е.В. Васьковский выделял следующие разновидности пробелов в законодательстве:

1) полное отсутствие нормы;

2) непонятный смысл нормы;

3) имеется несколько норм, находящихся между собой в непримиримом противоречии;

4) имеет место неполнота нормы (частичный пробел)2.

В целом относительно содержания понятия «пробел» длительное время ведутся дискуссии. Одни авторы понимают под пробелом как полное (полный пробел), так и частичное (частичный пробел) отсутствие нормативных установлений, необходимость которых объективно обусловлена, в том числе потребностями практического решения дел3. Другие исследователи не относят к пробелам те случаи неполноты правового регулирования, которые требуют более четкого определения содержания, конкретизации существующих норм закона.4 Анализ различных мнений, высказанных по данному вопросу, позволяет исследователям предположить, что различие между пробелами и случаями неконкретизированности, неясности нормы производится в зависимости от того, входит ли то или иное общественное отношение (обстоятельство) в предмет регулирования одной или нескольких действующих правовых норм. Учитывая разные мнения по поводу определения понятия права в юридической доктрине, оптимальным представляется следующие определение.

Пробел в праве представляет собой полное или частичное отсутствие в источниках права норм, принципов, идей, необходимых для профессиональной юридической оценки фактов и связей, возникших или способных возникнуть в такой сфере общественных отношений, которая входит или должна входить в сферу правового регулирования.1

В юридической литературе встречаются также и различные основания классификации пробелов в праве, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды. В исследованиях отечественных юристов можно встретить такие виды пробелов в праве, как мнимые и реальные2, законодательные и технические.

«Под мнимыми пробелами, в таком случае понимается преднамеренное молчание законодателя, т.е. когда он сознательно оставляет вопрос открытым, предлагая передать его решение на усмотрение правоприменителя, или законодатель сознательно выводит данные общественные отношения за сферу правового регулирования. Такое действие законодателя именуют квалифицированным молчанием». Подлинные же пробелы, в подобном случае, «свидетельствуют об ущербности законодательства и об определенных недостатках правовой системы».3 Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Также в литературе встречается утверждение что, не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, но имеются нормы более общего характера, которые вполне обоснованно могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений. Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования.1

Представители «узкого» подхода к пониманию пробела делят пробелы на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить).2 Соответственно при таком подходе представляется что, пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.

Отмеченные особенности «узкого» подхода к проблеме пробела в праве позволяют поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований считать полное отсутствие нормативного акта (объявляемое как пробел «мнимый», ненастоящий) менее настоящим, чем неполнота существующего акта: термины «настоящий» и «ненастоящий» в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению пробелов.

Деление пробелов на «настоящие» и «ненастоящие» принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому цивилисту Э. Цительману, который «настоящими» пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности вынести решение, в то время как решение должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть.3

В юридической науке выделяется такая разновидность пробелов, как пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в рамках одного нормативных акта либо противоречия в требованиях норм различных актов. Потому, как и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя таким образом пробел в праве. Но при этом противоречащие друг другу нормы не всегда являются свидетельством коллизионного пробела, так как здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если, например, действие субъекта регулируется одновременно и запрещающей и обязывающей нормами, то, есть основания говорить о пробеле.4 Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса и обязывающей, и управомочивающей нормами, то можно говорить о противоречивости норм, но как такового пробела в этом случае не будет. А соответственно сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела, но отмеченные обстоятельства способствуют появлению пробелов.

Необходимо сказать несколько слов и о встречающемся в литературе определении «правовой вакуум», а также о разграничении понятий «пробел в праве» и «правовой вакуум». Под «правовым вакуумом», понимается отсутствие правовых норм, необходимых для регламентации не урегулированных ранее, но нуждающихся в правовой регламентации вновь возникших общественных отношений.2 С этой точки зрения пробел в праве — это полное или частичное отсутствие правовых норм, необходимость кото­рых обусловлена развитием уже сложившихся общественных отноше­ний и потребностями практического решения дела.

Ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский) подразделяют пробелы по времени возникновения на первоначальные и последующие. К первоначальным при этом относятся пробелы появляющиеся в момент издания нормативного акта. В правовой системе они возникают из-за того, что законодатель не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, либо не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

Последующие пробелы – пробелы появившиеся после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено,

- во-первых, появлением новых, не существовавших ранее общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем»1;

- во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

При этой или любой иной трактовке пробела источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона; результат возникновения новых общественных отношений после издания конкретного нормативного акта и т.п. Л.С. Явич, например, в качестве причины появления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как:

а) недосмотр,

б) отсылка к актам, которые не приняты;

в) неурегулированность порядка применения закона,

г) намеренные упущения и т.п2.

И с его позицией сложно не согласится.

В целом же в качестве причин появления пробелов можно называть как минимум два основных обстоятельства:

1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.

Проанализировав юридическую литературу, посвященную проблеме пробелов в праве, можно выделить четыре основных вида пробелов, которые, в наибольшей степени определяют возможности их последующего восполнения:

1) правовой вакуум (который может быть обусловлен неучтенностью той или иной ситуации при разработке закона или возникновением новых общественных отношений после издания конкретного закона);

2) неполнота правовой нормы (выраженная, в частности, в неурегулированности порядка применения закона, в наличии отсылки к актам, которые не приняты, и т.п.);

3) квалифицированный пробел (под которым следует понимать правовую ситуацию, возникающую в случае формального действия правовой нормы, создающей препятствие на пути обычной хозяйственной практики; основная особенность такого пробела заключается в том, что он не может быть восполнен на основании судебного решения);

4) (условно) противоречие (коллизия) правовых норм.

Исходя из этого можно выделить и следующие возможности устранения и восполнения пробелов:



  1. принятие поправок законодательства;

  2. разъяснение исполнительных и судебных органов по вопросам применения конкретных нормативных актов;

  3. решение спорных вопросов судьями, по конкретным делам.





Поделитесь с Вашими друзьями:
1   2   3   4   5   6   7   8   9


База данных защищена авторским правом ©coolnew.ru 2017
обратиться к администрации

    Главная страница
Контрольная работа
Курсовая работа
Теоретические основы
Общая характеристика
Лабораторная работа
Методические указания
Теоретические аспекты
Дипломная работа
Федеральное государственное
Пояснительная записка
Рабочая программа
Методические рекомендации
История развития
Общие сведения
Практическая работа
Физическая культура
Теоретическая часть
государственное бюджетное
Основная часть
Краткая характеристика
государственное образовательное
квалификационная работа
Выпускная квалификационная
Практическое задание
Направление подготовки
Современное состояние
Методическая разработка
образовательное бюджетное
теоретические основы
Самостоятельная работа
бюджетное учреждение
Финансовое планирование
Название дисциплины
история возникновения
Теория государства
Организация производства
Гражданское право
Российская академия
Учебное пособие
Общая часть
Конституционное право
История возникновения
Правовое регулирование
истории развития
Экономическая теория
Организационная структура
Производственная практика
Экономическое содержание
Административное право
Уголовное право
Финансовое право